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Ententes

Des filiales peuvent répondre distinctement à un appel d'offres après s'être concertées

En admettant que des sociétés d'un même groupe aient le droit de se concerter avant de répondre distinctement au même appel d'offres, l'Autorité de la concurrence opère un revirement de jurisprudence.

La réglementation des ententes sur le marché

Les actions concertées sont prohibées lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché (c. com. art. L. 420-1).

L’entente suppose nécessairement un concours de volonté entre des personnes physiques ou morales juridiquement et économiquement distinctes. En principe, il ne peut donc y avoir d’entente illicite entre sociétés filiales d’un même groupe, c’est-à-dire assujetties à un contrôle commun, ni entre mère et filiale (cons. conc. 7 novembre 2002, n° 02-D-67).

Le cas particulier des appels d'offres

Dans une récente affaire, plusieurs sociétés d'un même groupe ont répondu à un appel d'offres lancé par un établissement public national. À la suite d’un rapport d’enquête effectué par des agents de la Direction générale de la concurrence, il a été mis en lumière que ces offres, présentées comme distinctes et autonomes, avaient été, en réalité, élaborées de façon concertée.

Dans le cadre d'appels d'offres, il résultait d’une jurisprudence constante de l'Autorité de la concurrence que les pratiques concertées entre sociétés d'un même groupe étaient illicites si, en soumettant séparément leurs offres, les sociétés s'étaient présentées à l'acheteur comme étant des entreprises indépendantes et concurrentes, dotées d'une autonomie commerciale (Aut. conc., 19 février 2018, n° 18-D-02).

Sur ce fondement, les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont notifié un grief d’entente aux sociétés mises en cause par le rapport d'enquête ; celles-ci ont alors sollicité une procédure de transaction. Pour mémoire, la procédure de transaction consiste, lorsqu'une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés et s’engage à modifier ses comportements pour l’avenir, à réduire le montant de la sanction prononcée contre elle (c. com. art. L. 464-2, III).

Le revirement de jurisprudence de l'Autorité de la concurrence

Au cours de la procédure de transaction, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé pour la première fois, dans une autre affaire, que les filiales d’un même groupe, même si elles répondaient séparément à un appel d’offres, constituaient néanmoins une seule entreprise au sens du droit européen de la concurrence. Elles ne pouvaient donc être sanctionnées sur le terrain de l'entente au sens de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (CJUE, 17 mai 2018, aff. C-531/16).

Prenant appui sur la jurisprudence européenne, l'Autorité de la concurrence revient alors sur sa décision. Elle constate tout d'abord que les sociétés mises en cause sont des filiales détenues quasi intégralement par la société mère. De ce fait, les sociétés constituent une même unité économique au sens du droit de la concurrence. L'Autorité de la concurrence relève ensuite qu'aucun élément en l'espèce ne permet de caractériser l'autonomie économique des sociétés, quand bien même elles ont soumis des offres séparément. Elle en conclut que les conditions de mise en oeuvre de la procédure de transaction ne sont plus remplies et qu'il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire à l'instruction.

En conséquence, l'Autorité de la concurrence prononce un non-lieu et la procédure est abandonnée.

Des pratiques qui peuvent néanmoins être sanctionnées au regard du droit des marchés publics

Dans un communiqué de presse du même jour, L'Autorité de la concurrence précise néanmoins que les sociétés d'un même groupe qui répondent distinctement à un appel d'offres après s'être concertées peuvent être sanctionnées sur le terrain du droit de la commande publique. En effet, une telle pratique peut induire en erreur l’acheteur public et fausser les résultats de la commande publique. Or, les procédures de passation des marchés publics sont gouvernées par les principes de transparence et d’égalité de traitement. L'acheteur public et les concurrents évincés ont notamment la possibilité de saisir les juridictions compétentes en résiliation ou en annulation du marché public d’un recours en réparation de leur préjudice (c. com. pub. art. L. 3 ; Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 25 novembre 2020).

Pour aller plus loin :

« Négociations commerciales », HS 2019-1, §§ 312 et 323

Autorité de la concurrence, décision 20-D-19 du 25 novembre 2020

Date: 13/01/2026

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